一  权对民办教育的重要性
       
    产权，“是享有财富的收益并且同时承担与这一收益相关的成本的自由或所获得的许可……产权不是有形的东西或事情，而是抽象的社会关系。产权不是物(I.Fisher,Elementary  Principle  of  Economics,  New  York,Macmillan  1923,P,27)。”这一定义揭示了产权的功能和本质，即个体之间在占有、使用、收益、让渡资源过程中的相互关系。根据新制度经济学派的观点，社会资源是稀缺的，为了降低交易成本，提高资源利用效益，就必须从制度上控制个体之间利用资源的行为。这一使命完成者之一即是产权制度。不仅产权的界定是让渡、交易的前提，而且不同的产权制度对交易成本直至资源配置效率是有巨大影响的。例如在产权及其主体缺位严重的社会，其经济行为绩效明显低微。作为稀缺资源的教育资源同样存在有效配置问题，如果产权归属不明确、产权性质不清、产权关系混乱，那么：1.过度利用公有资产的“公用地的悲剧(the  Tragedy  of  the  Commons)”更为加剧。同时，私人打着公办旗号、利用公共资产办学，公共资产流失进入私人腰包。2.办学过程中因产权扯皮造成资源无谓的消耗。3.会挫伤办学的积极性。因为有恒产则有恒心，产权制度虽不能创造出财富，但能通过确认和保护产权利益实现人们对投资创业的利益期待，从而增加创业的动力。4.不利于整体教育质量的提高。因为只有对民办学校的整体保护与扶持才能形成与公办学校相竞争的局面。因此，对民办学校的产权进行立法规范是很有必要的。
       
    二  民办学校产权现状 
       
    目前，民办学校产权现状是：1.办学体制多样，学校产权归属混乱，公有财产与私有财产混合。2.创办人用于办学的资产和创办人其他的资产不分，很难划清个人财产与学校财产。3.学校停办时校产如何处理缺乏规定等等。这些产权问题都是制约民办学校进一步发展的障碍。然而，理清民办学校的产权并予以立法规范并非轻而易举。因为除了上述产权混乱外，还有一个法律政策上的尴尬我们不得不面对。我国1982年《宪法》、1993年《中国教育改革和发展纲要》和1994年《教育法》都有鼓励支持发展民办教育的规定。同时我国《宪法》第13条规定  ：国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。我国1986年《民法通则》第75条规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结没收。”由上可知，国家既允许私人投资办学又允许其收取一定的经济回报或一定范围内享有私有产权。然而，我国现行的《教育法》第25条第3款规定：任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。《高等教育法》第24条和《社会力量办学条例》也做了类似的规定。因此  ，教育不得以营利为目的的规定与鼓励民办教育、承认保护私有产权存在着一定的矛盾。这样，要拒绝民办教育的营利性，只有靠法律做出明确的规定：民办学校财产都归非营利法人所有，以坚持和保障民办学校的非营利性。若创办者不愿放弃所有权，国家只有强制征收、征购，甚至没收了。这显然违背上述宪法法律的规定。
       
    三  民办学校的产权规范
       
    对民办学校的财产所有权问题，见仁见智，大致有以下几种观点：第一，因为民办教育和公办教育一样都是公益事业，民办学校的产权也应和公办学校的一样归国家所有。第二，从企业经营的思路和逻辑来看，投资人就是所有人。如果学校由个人投资，学校产权就应归个人所有；由企业投资就应归企业所有。第三，首先不讨论民办学校的所有权问题，民办学校建成并正常运行后，利用学校的收费盈余收回出资并获得利息。出资人在全部收回出资和利息后，民办学校即归国家所有。第四，个人或企业收回全部出资和利息后，因为民办学校是其投资的增值，故仍应归其所有。以上观点都有一定的道理，但都过于简单化。我们认为规范民办学校产权应坚持以下原则。
       
    (一)坚持谁投资谁拥有产权为主的保护所有者权益的原则
       
    所有者权益，就是所有者对其资产享有的独占排他的财产权利。保护所有者的权益是各国法律的一项重要的任务。孟德斯鸠就认为法律的精神就是所有权。法律正是通过所有权这样一种法律手段，来保障这种决定人类生存、决定人类自由内容和品质的物质基础，从而实现人类的自由(《民法学原理》张俊浩  主编，中国政法大学出版社1997年版，第360页)。如何界定不同主体间的财产归属，我们认为应以谁投资谁拥有产权为主要原则。产权关系不同于商品交换关系，后者是以物的所有权转移为前提的。产权关系虽然是以所有权关系为核心，但它不是通过交换而是通过投资形成的，所有人依法取得的财产只有投资才能形成不同的产权(《关于产权的若干理论问题》谢次昌、王修经著，载于1994年第一期《法学研究》)，因此认定产权归属时，必须从资产的原始来源入手，根据不同情况做出不同的界定。
     
      (二)坚持民办教育的公益性原则
       
    教育的公益性是指教育所提供的产品或服务只能由人们共同地占有和享有(《教育的公益性原则略论》邢永富著，载于《北京师范大学学报》2001年第2期)。教育服务虽是公共产品，但不见得只能由政府来提供，公共产品完全可由私人提供，并且常常效率更高。公共产品应该是一个技术概念而非政治概念(《聚焦民办教育立法》胡卫、丁笑炯编著，教育科技出版社2001年版，第61页)。教育事业以培养人才追求社会效益为目的，必须符合国家利益和全社会的公共利益。在我国教育就是要为国家、社会培养德、智、体等全面发展的社会主义建设人才。这不仅是公办学校的使命也是民办学校的使命。因此，民办学校不仅必须而且能够坚持教育的公益性。尽管法律要确认民办学校可以像企业一样拥有产权，但不能像企业那样单纯追求产权效益，追求利润最大化，更不能滥用所有权，以敛财为目的，牟暴利、办“学店”，因为学校毕竟肩负着更多的社会责任。从国外看，大多数国家都规定了私立(民办)学校必须坚持办学的公益性原则，反对或限制单纯以营利为目的的办学。在我国，那些不顾教育公益性，学校企业化，单纯追求产权效益的办学也是不符合教育法关于“任何组织或个人不得以营利为目的举办学校和其他教育机构”规定的，应该取缔或禁止。
     
      (三)坚持民办学校产权的多样性
       
    1998年教育部从26个省、自治区、直辖市得到的统计数字表明，这些地方民办学校的创办财产中，国有财产占20.09%，创办人投入的财产占76.19%，创办者及社会捐赠占3.71%。这说明民办学校完全靠捐资创办的数量很小，主要还是靠个人或企业等投资举办；投资者从办学中不同程度地取得经济回报，既为国家政策所允许，又是普遍存在的客观事实。从资产来源、创办主体、产权私有、谋求回报等特征来看，我国目前存在营利性学校是不容质疑的。既然民办学校存在营利性与非营利性的现实，产权立法规范也只有面对现实，只能“表明和记载经济关系的要求”。  因为，营利与否是确定产权的依据，反过来说产权的性质也决定营利与否。产权的核心即所有权，所有权的权能包括占有、使用、收益和处分。不同的产权归属决定着收益的性质的不同。产权属个人或营利性组织的收益主要为了营利；产权属非营利性组织的其收益不是为了营利，其财产也不允许流通、交易，即处分权受到一定的限制。
       
    为了划清民办学校营利性与非营利性的界限，形成良好的竞争局面，首先有必要对非营利民办学校的产权作些梳理。
       
    1993年联合国、世界银行、经合组织等共同编写的《国民经济核算体系(SNA)》中，把社会实体主要分为四类：一是公司，二是准公司，三是非营利性机构，四是政府机构。非营利性机构在产权具有的主要性质和特点是：1.向社会提供公益性服务。2.取之于民，用之于民，不以营利为目的。3.捐赠者或投资者不能享有任何形式的经济回报，机构虽能创造营运结余但不得分红。4.税收优惠，免交所得税。5.机构要受到社会和政策的严密审视，有相应的财务管理制度和监督制度。6.机构的所有权不能私有，财产不能在市场上交易,不能被强行兼并，但可以自愿联合、合并  (转引自《燎望》2000年6月第24期《医疗机构分类管理制度要突破什么》一文)。我国非营利民办学校作为一种从事公益事业的社会组织，总的说来也应符合上述非营利机构的性质和特点。尤其是学校产权不能私有，不得营利，出资者不得收取经济回报，享受优惠政策等。在韩国、日本非营利学校一般由学校法人举办。在台湾私立学校均以财团法人登记，定位为公益法人而非营利法人，财产归属财团法人，不再属于捐资人。在香港的非牟利私立学校产权属于办学团体(如教会、社会互助组织等社会团体)所有，学校开办后，以收学费平衡开支和谋求积累，收费多少要经教育署批准。学校的盈余可以用于学校自身的建设和积累，也可以由非牟利办学团体用于其他与本校无直接关系的非牟利事业。但不得用于私分，不得归个人所有，不得从事牟利事业。非牟利私立学校终止后，学校的全部财产归非牟利办学团体所有，如果非牟利办学团体也相继终止，则其财产转赠其他非牟利团体，而不得私分归个人或收归政府所有。
       
    我国非营利性民办学校一般由公民、法人或社会组织捐资设立。对非营利性民办学校的产权规范可借鉴台湾、香港和日本的立法经验，只不过名称上采用大陆易接受的“民办”而非“私立”而已。另外，大陆尚无“财团法人”的概念，可以使用与财团法人同范畴的“基金会”概念。即单纯的非营利民办学校可由个人或企业捐资成立基金会，再由基金会创办学校，或像日本直接创办学校法人。如果无偿捐赠则产权归属基金会或学校法人，不再与捐赠人有任何产权关系。如果个人或企业直接投资举办，既想取得一定的经济回报，又兼顾学校的非营利性，可以从投资中扣除最低设立资金作为设立基金和民办学校的捐赠资产。扣除后的余额可作为民办学校的债务，由民办学校对投资人(与创办人不重合)还本付息。这样一方面保证了民办学校的不以营利为目的，又照顾投资人的一定经济利益。严格地讲后一种情况的办学兼有捐赠与投资两种性质。这样设立后的非营利的民办学校在财产归属、财务管理、资产收益分配、解散后财产处理等可借鉴上述香港和台湾的立法经验做出规定。不过，对于私人兴学只允许捐资创办和必须具有非营利性财团法人资格这种严格限定，近年来台湾地区学界要求修改现行法律规定的呼声日甚(《中国民办教育立法研究》邵金荣著，人民教育出版社第55页)，下面是我们对营利性民办学校产权的认识。
       
    《教育法》的任何组织或个人不得以营利为目的举办学校的这一规定当然适用于民办学校。对“不以营利为目的”有多种认识。但我们认为第一，我国教育法是在计划经济时代出台的，规范的对象只是公办学校和民间捐资办学，这些学校的资金属公共财产，学校不以营利为目的理所当然。现在情况不同了，国家一方面鼓励支持民间投资办学，另一方面民间办学如火如荼，再不更新观念，不让办学者营利，必然扼杀民办教育，必然使中国的民办教育遭受削足适履的痛苦。其实教育法的最高宗旨在于保持教育的崇高的公益性，在于保护受教育者权益，在于为国家社会培养人才，教育法的不以营利为目的办学出发点应是反对以营利为唯一目的，并不反对把营利作为目的之一的做法。因为营利性与公益性不存在必然的冲突。教育事业是国家先导性、全局性、基础性的知识产业和关键的基础设施(江泽民在1999年6月全国教育工作会议上的讲话明确提出)，对这项公益事业投资是政府的义务，投资是不能收取经济回报的。但政府财力有限，就必须允许民间投资，而民间投资是非义务的，要求一定的经济回报是必然的。不能说取得一定的经济回报就违背了公益性原则。再如医院是公益性的，然而2000年2月16日国务院办公厅转发的国务院体改办、卫生部等八部门《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》中将医疗机构分为营利性医院和非营利性医院，显然不能说营利性机构的存在违背了医疗卫生事业的公益性原则。
       
    国外私立学校大部分分营利性和非营利性。在香港营利性私立学校称牟利性私立学校，是由牟利性办学团体或个人举办。牟利性办学团体出资兴建或租赁校舍，购买设备。建成后，以收学费平衡开支和谋取盈余。学校的产权属于团体所有，学校的盈余可以用于学校自身的建设和积累，也可以由牟利性办学团体自由支配。学校终止后，学校的全部财产归牟利性办学团体所有，如果牟利性办学团体也相继终止，则其财产转归各投资人所有。政府用管理私人公司的办法来管理牟利性私立学校及其办学团体。在美国营利性私立学校的校产完全归投资者所有，投资者有股权，可以分红。
       
    在中国从投资主体看，营利性办学的设立是多样的。主要有个人办学，合伙办学，企业办学，股份制(包括股份合作制)办学，中外合资办学等等。从资金来源看，有股权模式(股份制和股份合作制)、债权模式、混合模式(股权与债权结合)三种主要投资模式(《聚焦民办教育立法》教育科学出版社2001年第56-58页)。无论哪种办学形式和投资模式在对其产权立法上可借鉴香港或美国的做法。也就是营利性学校产权属于投资者(与创办者重合)或学校，即使滚动发展积累的资产也是如此，学校终止后，如有盈余财产也属于这些主体而非归属公共所有。不过这类产权界定甚为复杂，我们认为要处理好以下几个方面的问题。
       
    第一，这些营利性学校必经教育主管部门许可，必须进行营利性学校登记，即登记时要申报资金来源、声明有营利性目的，并由工商行政部门赋予营利性办学资格后，方可由教育主管部门准予设校招生。这些学校除遵守宪法法律法规尤其是教育法外，还应分别遵守个人独资企业法，合伙企业法，公司法，私营企业法暂行条例，公司登记管理条例等法律法规；依法纳税；由教育行政主管部门监督教育质量，由工商、税务等部门监督财务与营利，保障学生和家长的合法权益。
       
    第二，投资主体和投资模式多元化，产权界定并不那么单纯。(1)个人投资，根据《民法通则》和《个人独资企业法》产权属个人所有。(2)  合伙投资办学，产权应根据我国1997年《合伙企业法》第十九条、《民法通则》第三十二条等规定确定。“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产为合伙人共有”。“合伙企业在存续期间可以以自己名义拥有财产”。(3)企业办学，一般是指乡镇企业、民营企业、公司法人(以国有资产为主的除外)办学。这类学校校产应归企业。如果是国有企业举办或以国有企业为主举办，此类学校就不属于民办学校，其产权应为国有或国家和其他主体共有。在美国，学校是总公司的一个子公司，财务由总公司控制，收入全部上交，支出由总公司预算。(4)股份制办学是一种大众投资办学模式，是社会单个资本以股权形式的联合。可以由多个举办者以原始投入发起设立，也可以由投资者与举办者以募集方式设立。无论哪种方式设立，校产应属股份制学校而非各个举办者或投资者，后者享有的只是资产所有权通过让渡而转换成的股权，由股权带来得投资回报是分红、股息等。不仅原始投入者如此，而且在以后学校运行过程中新的投资者也是如此。关于增值后的权益分配，有学者认为，第一，董事会定期核算学校资产，把增值部分核算成股权，分给股东；第二，股东定期得到同他拥有的股权数相对应的股息；第三，股息的利率是恒定的，举办者回报的增长应与股权数的增加相联系；第四，当股东离校时，只可以转让原始股权，增值股权不可以脱离出学校(《聚焦民办教育立法》胡卫  丁笑炯  主编  教育科学出版社2001年版第174页)。股份制这种办学资金不能抽走的资金稳定性和筹资范围的广泛性使学校有广阔的发展空间，所有权与经营管理权的分离有利于以教育规律做科学管理提高教育质量。因此那种反对把股份制引入教育界的观点和做法是不妥的。(5)与股份制相似的是股份合作制办学，它是所有者与劳动者的结合，是资本与劳动的结合。这种富有创造性与灵活性的企业或办学模式，我国尚在积极探索。不过产权归学校所有并且与创办者的财产相分离还是无大争议的。(6)随着对外开放的深入和中外教育交流与合作的加强，我国以出现另一种办学形式??中外合作办学。对这类学校，我国教育部于1995年颁布的《中外合作办学暂行规定》和《关于开办外籍人员子女学校的暂行管理办法》已做了相应规定，而其中的产权问题可参照中外合资企业法、中外合作经营企业法做出相应的规定。
       
    第三，以上分析的是股权投资办学模式，即个体或合伙办学，个体或合伙、单独或共同享有产权；法人办学，一般是学校作为法人享有产权，原始投资者仅享有股权。然而，在债权投资办学模式中，有的投资人在学校创办初期借钱给举办人，有的是在办学过程中借钱给举办人；有的借钱给个人独资学校，有的借给合伙制学校，有的借给股份制学校。然而无论何时，无论投入哪类学校，结果只产生债权债务关系，投资者享有的只是债权，不是股权，更非产权。
     
      第四，对营利性学校的捐赠或政府资助并由此形成的产权归属如何界定争议很大。我们认为，首先应尊重捐赠者的意愿，捐赠者可以捐赠非营利学校，也可以捐赠营利学校。但我们认为一经捐赠，产权应归学校。这是借鉴企业会计制度中社会捐赠资产被列为企业法定公积金的做法。为了保证办学质量，捐资者可采取附条件的赠与方式以监督资金的使用。如捐给非营利学校，并且资金或财产转移给有关机关或社会团体后，可以免税，直接捐赠则不免税；如捐给个人独资学校或合伙学校，无论是直接还是间接捐赠都是不免税的。至于政府对营利学校资助与否，如何资助都不能改变“民办公助”的“民办”性。如果有政府资助，此资助部分，我们认为应归该营利性民办学校，不过该学校必须遵守政府之所以资助的政策，或完成政府所要求的目标。
       
    第五，关于公办学校的改制问题。公办学校的改制既通常所说的“公办民营”、“公办民助”、“国有民办”等。基本含义是在不改变国有学校的产权属国家所有的前提下，在享受国家投入及一系列优惠政策之后，引进民办学校的办学管理体制，放开收费，通常靠高额学费来自行解决办学所需教育经费。对此类学校，有人认为它是公办与民办的模糊地带；也有人认为它是一种产权多元化的混合所有制。我们认为对这类学校的性质还应从产权上认定，即谁投资谁拥有产权。资产属国家所有的就是国有公办学校，如何转“制”也不能转“资”，不能算是民办学校。转制学校一方面拥有国有资产，享受公办教育的优惠待遇，另一方面利用国有资产营利，这对那些纯粹的公办学校或纯粹的民办学校都是不公平的。对改制学校的这种弊端，可采取法人承办制，即公办学校转制后，学校的资产可由承办的法人一次性赎买下来或学校法人自己分若干年用盈余还给政府，最终变成单纯的民办学校。至于那些只按民办学校收费不按民办学校管理的“翻牌”假民办学校，现在就应该取缔。
       
    (四)坚持教育法律法规的协调性
       
    对民办教育的立法不仅是“表明和记载经济关系”，而且还要有一些前瞻性以规范未来的办学行为。这样必然一方面要注意民办教育立法与现有的教育法律法规、民商事法律法规以及税法等经济法律法规的协调、衔接；另一方面，又不可能事无巨细，包罗万象，因而要注意概括性、灵活性。例如，上述所举鼓励民间办学、保护私有财产与不以营利为目的的法律法规上的矛盾问题。对此，应从提高办学积极性、有利于教育事业发展角度出发，对教育法中的不以营利为目的做出修改，既能避免立法上的滞后又可使整个教育法律体系和谐。其实，仅仅靠一两部法律法规就能规范、调整好一国的教育是不现实的，教育立法必须与其他部门法相配合。
       
    总而言之，产权对民办学校的发展是至关重要的。对民办学校的产权规范，应从现实出发实事求是地承认我国民办教育营利与非营利性的现状，坚持保护所有者权益的原则，多元化的投资、捐资就采取多元化的产权模式。并结合其他部门法律法规，建立完善我国民办学校的产权立法。(袁春湘)